近日，上海交通大学法学院教授、院长孔祥俊对此撰文进行了深度探讨。他认为，反垄断要以发展的眼光和方式循序推进；并提出反垄断法和反不正当竞争法在维护竞争秩序的共同目标之下可实现功能互补，称反垄断法异常威猛，更多定位于威慑和吓阻，更多是关键时候出手，而不是高频率的频繁使用，更不轻易损伤企业的发展元气。
他还指出：当前互联网经济异军突起独树一帜，成为新一轮产业革命的重要引擎和支撑。互联网资本、技术和产业的独特性，使其易于触角广泛和无序扩张，互联网平台反垄断问题受到高度关注。网络和平台的规模效益、网络效应和赢者通吃性，使其似乎既有与生俱来的反竞争性，又有明显的促进竞争的优势，是一个多面性的矛盾体，且其具有科技和产业的前沿性，对其竞争性和反竞争性的特点和规律都需要有一个不断深化的认识过程。
以下为其文章的主要观点摘要：
互联网资本、技术和产业的独特性，使其易于触角广泛和无序扩张，互联网平台反垄断问题受到高度关注。但需要注意的是，使用 “二选一”、“大数据杀熟”、“自我有待”、“最惠国待遇”等经济生活俗语及形象说法，虽然通俗易懂，但也显然具有失之准确的风险，需要时刻注意法律标准的归位。
《指南》对于当前常见的互联网垄断行为进行了系统归纳，这些现象确实存在，有些还比较严重，但现象只是起点，能否实际构成垄断行为，仍需进行严谨的深度法律认定，不取决于笼统概念，需作法律要件的衡量。互联网产业的总体竞争状况是好的，只是通过遏制其部分垄断行为，使其走向更为健康的轨道。
互联网平台反垄断执法应当保持必要的和适当的谦抑。互联网创新和变化太快，阶段性问题很可能稍纵即逝，既有的理论和实践经常不能提供系统的答案。如果对其反竞争行为把握不准，制裁了具有促进竞争潜力的行为，就会窒息竞争，损害消费者福利。在相当一段时间内，该领域的反垄断只能是既要积极，又要适可而止，不能冒进，毕竟创新发展仍是第一要务，要确保发展空间和发展后劲。
孔祥俊全文如下：
论互联网平台反垄断的宏观定位
作者：孔祥俊，上海交通大学讲席教授，法学博士
刊物：《比较法研究》中国知网2021年2月22日网络首发
论互联网平台反垄断的宏观定位
——基于政治、政策和法律的分析
摘 要：反垄断法的定位取决于其独特的价值、目标和功能。反垄断法自始即具有重大的政治经济使命，可以成为有着宏大价值目标和强大经济调整功能的“超级法”。互联网产业 在资本、技术和商业模式上的独特性，使平台易于触角广泛和无序扩张，具有反垄断的高关联度。互联网平台反垄断首先要在宏观价值上拓展思路和提高站位，又要积极寻求恰当的法律和经济的技术性路径。互联网平台反垄断不能轻言和盲从当今美欧的表面趋势，不汲汲于引领潮流和贡献经验，趋势之下可能掩盖着不同的利益诉求，而要一切服从和服务于我国数字经济的实质性发展利益，既要及时、积极和到位，又要适时、适度和谦抑，并始终以促进我国互联网产业创新发展和提升国际竞争力为目标。互联网平台反垄断应当坚持法治进路，可以构建相应的规则体系，并确保客观、中立和理性，防止非理性和情绪化。
关键词：反垄断法；互联网平台；政治定位；政策分析；法治进路
一、引言
当前如火如荼的数字经济使反垄断法遭遇新挑战和产生新问题，美欧等众多国家都在积极开展反思和应对,互联网平台反垄断成为反垄断法的国际前沿领域。2020年12月以来， 中央明确发出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的号令，国务院反垄断委员会发布《关于 平台经济领域的反垄断指南 》（2021年2月7日），阿里巴巴集团涉嫌实施垄断行为被立案调查（2020年2月2日），北京知识产权法院受理字节跳动公司诉腾讯公司滥用市场支配地位案（被称为“互联网平台反垄断第一案”）。这些事件具有标志性，预示我国互联网平台反垄断序幕已经拉开，将为我国反垄断书写浓重的一笔。当然，也有消极看待反垄断的声音。无论是传统的还是前沿的领域，反垄断法从来都有两个进路，即宏观进路与微观进路。宏观进路体现的是政治和政策的分析判断，微观进路侧重于经济的和法律的技术方法运用。反垄断天然地具有宏观价值，首先以政治和政策为主导。宏观进路通常考量反垄断的多元价值目标，注重把握反垄断的总体方向和走势，在此基础上决定具体的实施路径。如美国诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨在评价美国反垄断历程时所说，美国反垄断的“古典时期”，“反垄断法确实在美国发挥了作用。大型企业遭受了冲击，以垄断市场为目的的兼并行为受到了限制。但在随后的几十年里，法律的事业被交到了一群律师和保守派经济学家手中，他们缩小了反垄断权力的行使范围。这些人不关心市场势力对美国经济以及民主社会带来的严重负面影响，他们只想放任企业和商业利益的自由发展。”美国“古典时期”的反垄断更重视多元价值的“远大目标”，而近几十年发生了以效率取向为主导的经济学分析变革，立足于消费者福利的单一目标，经济学成为反垄断政策的核心，反垄断甚至被视为经济学的延伸，反垄断呈现出技术主义姿态，由此导致反垄断法实施弱化，尤其是无法有效应对当前数字经济反垄断问题，导致美国国会和学界的反思和批判。在法律有重大转向时，宏观定位居于掌舵的位置，需要首先进行宏观的总体判断，确定宏观基调，然后开展方向性的具体实施，经济的和法律的技术性分析用于辅助宏观目标的实现。这种总体性的方法论适用于数字经济和互联网平台反垄断。定位问题是互联网平台反垄断的基本问题，决定其基本走向、作为空间和施行路径。互联网平台反垄断是反垄断的重要领域，其定位首先取决于反垄断法一脉相承的价值与功能，又取决于此类反垄断的各种独特性。鉴此，本文基于反垄断法的历史与现实，拟从政治、政策和法治的三个维度，对当前互联网平台反垄断的宏观定位进行探讨。
二、反垄断法的政治定位
（一）反垄断的历史反思
现代反垄断法诞生于19世纪末叶，经历了 20世纪迂回曲折的发展，21世纪以后又面临波澜壮阔的信息革命，进入互联网时代。正如美国反垄断学者所言，“每个时期都提出了有关支配企业、并购、合谋行为、纵向一体化、掠夺性定价、捆绑的效应以及其他问题。而每个时期都有反映那个时期目标与理解的反托拉斯政策来回答反托拉斯问题”。进入数字经济时代，网络科技行业迎来数十年未有之大变局，网络平台的反垄断又成为新焦点。互联网及平台经济既延续着反垄断的历史传统，又带来了反垄断的新问题。但是，解决当前问题不仅不能抛弃历史，反而经常需要回归历史，历史总会有惊人的相似，历史问题时常成为现实问题。比如，美国众议院司法委员会《数字市场竞争状况调查报告》关于解决当前反垄断法施行目标单一和失之过软的问题，首先建议国会考虑重申反垄断法的最初意图和多重目标。互联网产业和平台企业具有规模经济、范围经济和网络外部性的优势，并获得了市场参与者的交易、结算等众多信息，取得客户和数据的优势。市场主体通过平台进行协调和开展交易,能够实现网络效应最大化，取得极高的市场效率。但是，互联网产业又是一个“高固定成本，低边际成本”的产业，天然地容易造成“赢家通吃”。比如，现有平台企业已经与潜在进入者在市场份额、客户、数据方面存在巨大的“鸿沟”，它们还在凭借这些优势，通过组建实业风险资本（Corporation Venture Capital，CVC），投资新的企业、孵化新的模式。平台经济的这种“赢家通吃”以及投资并购优势，易于演变为“通吃赢家”并长期维持垄断，就像传统经济中的铁路网、电网等基础设施，一旦占据市场支配地位就可形成长期的垄断，难以被其他公司较低成本地复制或者绕开。在互联网产业引领风骚的今天，互联网平台与垄断的密切结合度，使得互联网产业和平台成为反垄断的最热点领域，引起举世关注，自然不足为奇。但是，从反垄断的历史长河来看，互联网平台遇到的反垄断问题并非都是新意。尽管平台反垄断具有技术和经济行为上的新元素，也促使在反垄断法上进行新思考，甚至创制出双边和多边市场、算法共谋等新术语新标准，但其涉及的反垄断基本问题仍具有历史的延续性。比如，反垄断法自其诞生之日起即存在保护竞争者还是保护消费者利益的争论。作为美国制定反托拉斯法重要诱因和针对对象的洛克菲勒石油托拉斯，在面对反垄断指控时就声称其在公司营业的最初20年中，通过降低生产销售成本，标准石油实际上降低了煤油价格，但其同样的策略将那些较小的、可以看作低效率的竞争者逐出市场。由此提出在发生此种利益冲突时，反垄断法是保护竞争者的利益，还是保护消费者的利益，以及反垄断法能否在不保护小竞争者们的情况下，完成保护竞争过程的任务。再如，美国反托拉斯法施行初期，西奥多 ·罗斯福总统明确表示对垄断性的新产业阶层强烈反感，但他又是实用主义者而不是激进主义者，认为现代企业是提高生产率和促进社会繁荣的推进器，相信产业集中可以实现规模经济，应当容忍能够为消费者提供公平价格的托拉斯，而将敲诈消费者的托拉斯踢出市场。“罗斯福希望与商界合作而不是对抗，但那些工业资本家们应当懂得谁才是大老板。大公司必须服从联邦政府。”当今山雨欲来的数字市场反垄断，何尝没有如此意蕴，其社会背景又何尝不似曾相识！诸如此类的问题实际上一直伴随着反垄断发展历程，只是不断改变着历史场景。即便对照当今的互联网平台反垄断，仍要回答这些基本问题。反垄断法的具体目标、价值和标准总是因应政治经济和社会条件的变化而变化，但又总是万变不离其宗，在变化中保持其本性。因此，历史从未远去，回顾和反思历史往往可以为解决现实问题提供有益的启示。
（二）反垄断法的政治使命
